Entre las novedades introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se encuentra la incluida por el artículo 18.5 de dicha Ley, la cual modifica la redacción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores referente al despido objetivo por absentismo. Pilar Guillamón, abogada y mediadora en QUALIT, analiza y nos explica los aspectos más destacables.

Para entender su redacción actual, debemos recordar y partir de que dicho precepto ha sido modificado en ocasiones anteriores, no siendo pacífica su interpretación por la doctrina ya que, a pesar de todas las veces que ha sido modificado, aún no se ha logrado conseguir un precepto claro y definido. Al contrario, siempre se ha tenido que recurrir a la Jurisprudencia para tratar de determinar lo que se quería venir a significar por el legislador en dicho precepto.

Por ello, una vez más, al no existir una interpretación unitaria del referido artículo, entendemos que es importante dedicar unos minutos en explicar o aportar una visión de lo que este artículo intenta recoger, a quién afecta y en qué medida.

Tras la reforma introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, la redacción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores quedaría como citamos a continuación, textualmente:

«Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»

Este tipo de despido es calificado por la jurisprudencia como Despido por Excesiva Morbilidad, tal y como se desprende de la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla de fecha 9 de junio de 2009, cuando dispone que: «a la causa contenida en la letra d) del artículo 52 ET se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad. Aunque en un sentido puro del supuesto no coincide exactamente con la excesiva morbilidad, es la forma más fácil de comprender el sentido y alcance de esta causa objetiva. La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resulta plenamente justificada, porque suponen suspensión de la relación laboral conforme al art. 45.1 c) Estatuto de los Trabajadores , pero que por su constante reiteración el legislador considera que resulta excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador cuyas constantes bajas laborales no sólo deja de prestarle el servicio de él esperado sino que además le comporta costes añadidos significativos: de un lado, la necesidad de reservarle el puesto de trabajo; de otro lado, tener que afrontar a su cargo la prestación de Seguridad Social por Incapacidad Temporal los primeros quince días, sin posibilidad de reclamarle su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 131.1 LGSS (RCL 1994, 1825)); finalmente, los costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja maternal.»

Centrémonos en el análisis de las modificaciones introducidas con ocasión de la reforma introducida por la Ley 3/2012, de 6 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral respecto al absentismo como causa de despido objetivo y que se encuentra regulado en el art.52. d) del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al aspecto cuantitativo de las faltas de asistencia, se precisa que:

• Las ausencias representen al menos el 20% de las jornadas hábiles en un período de 2 meses consecutivos, siempre que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses precedentes alcance el 5% de las jornadas hábiles.

• O bien, el 25% en un período de 4 meses discontinuos, dentro de un período de doce meses.

Es novedad de la ley la exigencia de que no sólo se contemplen faltas del 20% en dos meses consecutivos, sino también que el volumen de ausencias del trabajador en los 12 meses anteriores sea al menos del 5% de las jornadas hábiles.

Como se puede observar, no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla. Es más, estos coeficientes no deben de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses (STS de 5 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005, STSJ de Andalucía/Granada de 13 de enero de 2010, STSJ de Madrid de 20 de febrero de 2006).

A diferencia del Real Decreto Ley 10/210, de 10 de junio, y de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, como se puede comprobar, ya no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla en la empresa, el cual antes estaba establecido en el 5%, y que después se redujo al 2,5% en las disposiciones legales anteriormente referidas. El objetivo de dicha modificación es que no salga beneficiado un trabajador que tenga faltas continuadas o intermitentes, pero reiteradas, en la asistencia al trabajo. De este modo, puede entenderse que con tal modificación lo que se consigue es facilitar el despido por absentismo laboral puesto que antes, cuando se computaba el nivel de absentismo global en la empresa, se entendía que quedaban excluidas y no computaban las faltas de la plantilla por alguna de las causas a las que se hace mención en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores para las ausencias excluidas respecto al trabajador afectado. Entendiéndose que dicho nivel de absentismo habría de concurrir en la empresa y no en el centro de trabajo (SSTS, Sala Social, de 23 y 18 de septiembre de 2007 y STSJ Andalucía y Sevilla de 9 de junio de 2009).

De modo que, tanto en un supuesto como en el otro, a la hora de realizar el cómputo de las faltas ha de interpretarse en el sentido de que los coeficientes referidos, tanto al 20% como al 25%, deben de concurrir en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses.

En este sentido, la Sentencia de 5 de octubre de 2005 dispone que: «El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en su conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52. d) del ET está tomando en consideración períodos integrados porr dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.»

Cuando en el precepto se hace mención a «faltas de ausencia al trabajo, incluso justificadas pero intermitentes», nos asalta la duda de si debemos entender que estamos ante una lista cerrada o por el contrario enunciativa de las faltas de asistencia al trabajo que no computan. La doctrina en ese aspecto tampoco es pacífica, pues hay quién considera que estamos ante una lista abierta donde, por ejemplo, entienden que se deberían incluir la adopción (por analogía a la maternidad). Y otro sector que, por el contrario, entiende que estamos ante una lista cerrada a efectos de exclusión del cómputo.

Únicamente debemos entender que computan las faltas justificadas, pero intermitentes, al trabajo. En definitiva, todas las faltas justificadas, con excepción de las redactadas en el artículo 52, apartado 2. d) segundo y tercer párrafo.

Como novedad encontramos la exclusión del cómputo de las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico por cáncer o enfermedad grave, estando en consonancia con lo preceptuado para la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave y la consiguiente prestación económica (al efecto el art. 135 quáter LGSS y Ley 39/2010, de 22 de diciembre).

En dicha lista, donde se hace referencia a las exclusiones, se olvida el legislador de hacer mención a la enfermedad profesional. Si realizamos una interpretación integradora y analógica, nos conduciría a excluirla del cómputo de las faltas de asistencia, llevándonos por tanto a defender el carácter de lista abierta de las exclusiones.

Respecto a las faltas de asistencia que sean debidas a enfermedad común o accidente no laboral, su duración deberá ser superior a 20 días naturales consecutivos, siempre que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales. Con esto se quiere decir que, las bajas intermitentes y que no sean consecutivas, por la misma enfermedad, cuando sean inferiores a 20 días cada una de ellas, se tendrán en cuenta a efectos del cómputo para el despido. Y ello, con independencia que la suma de dichas faltas intermitentes por la misma enfermedad exceda de veinte días. En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2006 especifica que: «…aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de 20 días y la suma superaría este límite no sería de días consecutivos».

A la vista de las modificaciones incluidas respecto al absentismo, puede concluirse que ya no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla en la empresa. Con ello, el objetivo que se pretende es no beneficiar a aquel trabajador que tenga faltas continuadas o intermitentes pero reiteradas de asistencia al trabajo. Puesto que, cuando se habla del 5%, se está haciendo referencia a las ausencias del propio trabajador y no las de la plantilla de la empresa.